通謀虚偽表示①　94条2項の第三者①　補講
（※　位置付けは補講ですので読み飛ばしてもらっても結構です。）

この問題についての説明、検討が不十分だった・・・
という反省から、補講という形で、この問題について再検討することにしたいと思うわ。
掲示板で、ジョンさんから御指摘頂いた内容にも言及しながら、再度、この問題の説明を、丁寧にしてみたいって私も感じたのよね。
やれやれ・・・。
不出来な説明の尻拭いに付き合わされると羽目になるとは・・・ね。
いやはや、コレは、とんだトバッチリっすわっ！
藤先輩の広島敗戦ショックのせいで、勉強会が随分とお休みになっていたことのほーが、とんだトバッチリです！
しかも、藤先輩が、あんまり長いことサボってみえるから、私が迎えに行ったら噛み付かれたです！　
最早トバッチリなんて生易しいもんじゃないです！
ひ、ひ、広島・・・
た、竹中さんっ！！
せっかく藤さんが立ち直られたというのに、その発言は控えて下さい！
・・・後半戦首位で折り返したのに、結局、最下位でペナントを終えた横浜ファンの私の方が、ずっと辛い思いをしていると思うです・・・。
そうだね、そうだね。
ナニやら、とんでもない不祥事を抱えとる球団ファンより、ましだよね。
あ・・・。  
ど、ど、どうして、ソレを言うですか！
明智先輩、しっかりして下さいです！！
・・・。  
いやぁ、ノンプロの高校野球でさえ、喫煙や体罰という不祥事で甲子園出場辞退するってのに、プロは甘いよねぇ。
犯罪を犯しても、のこのことＣＳに顔出すんだもんねぇ。
いやぁ、球界の盟主様は、やっぱ違いますわぁ。
・・・。
明智先輩、私はアンチ巨人ですが、こんなときだからこそ応援し続けるファンが大事だって思っているです！
一部の選手に不祥事があったことは悲しい事実でしたけど、私は明智先輩には、同じ野球ファンとして応援する気持ちを持ち続けていて欲しいです！
ナカちゃん・・・・。
いやいや、まだまだ中間報告段階だかんねぇ。
「一部の選手」で済むのかなぁ。
あの選手や、光ちゃんの大好きなあのＯＢ選手も・・・
いい加減にしなよっ！！
オネーちゃんっ！！

（かつん、かつん！！）
  痛いお、痛いお～。
他人の嫌がることしちゃ駄目でしょっ！
今、リアルタイムで嫌がることをされたんだけど・・・。
暴力は反対ですが、藤先輩の言葉の暴力は、ヒドいです！
明智先輩をイジめることは許せないです！！
あ・・・あの・・・補講ってことで集まったんですから、そろそろ勉強の話題にしませんか？
正直、私は話題に今一つ、ついていけていないですし・・・。
そ、そうよね。
ナカちゃん、チイちゃん、ありがとうね。
そして、私やサルのせいで、勉強会が停滞してて、ホントごめんね。
つかさちゃん。
・・・サルは、死ねばいいのに。
うわっ！！
今、言葉の暴力があったんですけどっ！！
オイ、チイっ！！
姉が受けた言葉の暴力に、然るべき報いを、あの金満に与えてこいおっ！！
チイは、聞こえなかったよ？
（すっ呆け）
こ、こ、この小動物がぁ・・・。
そうよね。
勉強会が停滞してるってのに、こうして集まった補講まで野球談義してちゃホント駄目よね！
それじゃ、ここからはしっかり勉強会ＭＯＤＥに切り替えるわね！
  ハイ！
  光おねーちゃん、一緒に頑張ろうね！
そうね！
えーっと、ソレじゃ改めて問題を一緒に見てみましょうか。

問題は、新司法試験平成21年の択一問題だったわよね

『虚偽表示に当たる法律行為がされた場合における次のアからオまでの者のうち、判例の趣旨に照らし「相手方と通じてした虚偽の意思表示の無効を対抗することができない第三者」に該当するものを組み合わせたものは、後記１から５までのうちどれか。

ア．虚偽の意思表示により目的物を譲り受けた者からその目的物について抵当権の設定を受けた者

イ．土地の賃借人が所有する地上建物を他に仮装譲渡した場合の土地賃貸人

ウ．財産の仮装譲渡を受けた者の相続人

エ．虚偽の意思表示により譲り受けた目的物を差し押さえた仮装譲受人の一般債権者

オ．土地の仮装譲受人から当該土地の建物を賃借した者

１．アとウ　　　　　４．イとオ
２．アとエ　　　　　５．ウとオ
３．イとエ　　　　　　　　　　　　　』
94条2項にいう『第三者』とは、『虚偽表示の当事者およびその包括承継人以外の者であって、虚偽表示の外形について新たな独立の法律上の利害関係を有するに至った者』をいうという定義だったです。
そうね・・・。
勉強会（本編）では、この定義からではなく、類型によって選別することにしちゃったんだけれど、この勉強会では、ひとつひとつの選択肢を、この定義から考えてみることにしたいと思っているわ。

今、ナカちゃんが言ってくれたように、
94条2項にいう『第三者』とは、『虚偽表示の当事者およびその包括承継人以外の者であって、虚偽表示の外形について新たな独立の法律上の利害関係を有するに至った者』をいうわけよね。

そして、94条2項にいう『第三者』を、このように限定する理由は、通謀虚偽表示をした表意者に、責任を負わせるに足るだけの正当事由を、第三者側に求めるからなのよね。
この正当事由とは、保護に値する独立した利益ってことになるわね。
うんうん。ワカルよぉ。
先ずは、争いなく簡単に判別できる肢から切っちゃうことにしましょうか。

問題は、94条2項にいう『第三者』か否かを問うているわけなんだから、当事者は、当然含まれないってことはワカルわよね。

通謀虚偽表示の当事者は、いうまでもなく94条2項の『第三者』にはあたらないわ。
ここにいう当事者とは、通謀虚偽表示をした当事者自身は勿論だけれど、その地位を包括的に承継した者も、当事者自身と同視しうる以上、当事者に含まれることとなるわ。

この理解を前提として、肢を見てみると「ウ」の肢。
『財産の仮装譲渡を受けた者の相続人』は、当事者の地位の包括承継人（相続を理由とする）なんだから、当事者と同視されるために94条2項にいう『第三者』に含まれない・・・すなわち相手方と通じてした虚偽の意思表示の無効を対抗することができない第三者には含まれない、ってことだから、×ってことよね。

ここからは、択一のテクニック的な話になってしまうんだけれど「ウ」の肢が、アッサリ切れることで、解答のうち１と５は先ず消去できるわよね。
ま・・・まぁね・・・。
なんで、そんな歯切れが悪いのよ！
コレは、簡単な話じゃないのよ！

次に、法律上の利害関係を有するか否か、ってことが問題になるわけよね。

この法律上の利害関係者については、大きく３つに大別されるわ。

①物権取得者
②債権者
③虚偽表示の目的物たる土地上の建物の賃借人

の３つの場合ね。

物権取得者、すなわち、虚偽表示の目的物について物権を取得した者が『第三者』にあたることには、争いはないわ。
具体的に言うならば、目的物の所有権取得者や、抵当権の設定を受けた者が、ここに入るわね。
（最判昭和28年10月1日、最判昭和6年10月24日）

コレも、アッサリ見付けられるわよね。
選択肢でいうところの「ア」が、そうよね。
『虚偽の意思表示により目的物を譲り受けた者からその目的物について抵当権の設定を受けた者』
とあるんだから、①物権取得者に該当するわけよね。
つまり「ア」の者は94条2項にいう『第三者』に該当する。すなわち、相手方と通じてした虚偽の意思表示の無効を対抗することができない第三者に含まれる、ってことだから、○ってことよね。

このことから、解答欄のうち「ア」が入っているのは、１と２。
そして、上記検討から、１と５とが消去されているのだから、消去法で回答は２ということになるわ。
択一の肢切りは時間との勝負と言われるわ。
だから早く正確な回答を心掛けることが試験対策上、重要視されるのよね。
本問のように、明らかな正誤が見極められるような問題では、このような素早い処理ができることも大事になってくるわ。

ただ、一応確認のために、回答として選んだ２の、もう一つの肢も見ておくと安心できるわよね。
今、選択した２は「ア」と「エ」よね。
それじゃ、次は「エ」を見てみましょうか。
・・・こ、こいつ。
一人で、まくしたてとるだけじゃまいか・・・。
「エ」は
『虚偽の意思表示により譲り受けた目的物を差し押さえた仮装譲受人の一般債権者』
よね。

ここで、さっきの法律上の利害関係者についての３つの場合を再度説明することになるわ。
３つの場合とは、

①物権取得者
②債権者
③虚偽表示の目的物たる土地上の建物の賃借人

だったわよね。
この②債権者については、勉強会本編でも説明したと思うけれど、虚偽表示の当事者に対して、債権を有するだけの単なる債権者は、虚偽表示の効果そのものについて利害関係をもつ者とはされず、94条2項にいう『第三者』にはあたらない、とされるわ。
但し、債権者でも、虚偽表示の目的物を差し押さえた差押債権者は、その虚偽表示の効果について利害関係を有するに至ったといえるため、94条2項にいう『第三者』にあたる、とされるわけね。
（大判昭和12年2月9日、最判昭和48年6月28日・類推適用事案）

ということは、本肢は
『目的物を差し押さえた』
とあるため、差押債権者ってことよね。
従って、「エ」の者は94条2項にいう『第三者』に該当する。すなわち、相手方と通じてした虚偽の意思表示の無効を対抗することができない第三者に含まれる、ってことだから、○ってことよね。

２の回答の「ア」と「エ」が○ってことを確認できたわけだから、コレで正解は２ということについての確信が得られたわけよね。
というわけで、後の肢については最早見る必要はないってことになるわ。

・・・ただ、ソレはあくまでも試験対策上の話であって、せっかくの問題なんだから、この機会に、その他の肢についても、しっかり検討してみましょうか。
実際、掲示板でジョンさんから御指摘頂いたのも、この先の話になるわけだからね。
・・・ジョンソンなら、広島ファンのあたしにとって救世主みたいな存在だってのに、誰なんだお・・・ジョンさんって・・・。
あんたが、掲示板の返信さえせずに放置してたから、私が御返事させてもらっていたのよ！
私の説明の不備を御指摘して下さった方だっていうのに、ナニ、広島の外国人投手の話にすり替えてくれちゃっているのよ！
まぁまぁ、光ちゃん。
えーっと、残っている肢は「イ」と「オ」ですよね。

イ『土地の賃借人が所有する地上建物を他に仮装譲渡した場合の土地賃貸人』

オ『土地の仮装譲受人から当該土地の建物を賃借した者』

でしたっけ。
イオ・・・かぁ。
爆発系呪文だね。
は？

それじゃ、先ずは「イ」からね。
「イ」は
『土地の賃借人が所有する地上建物を他に仮装譲渡した場合の土地賃貸人』 
よね。

少し判りづらい文章にも思えるところだから、ちょっと図を下に用意したわ。
えーっと、なんだか私達（つかさとサル）の顔については、あんまりな気もしなくはないんですけれど、問題の事案を図にすると、こうなりますよね。

そして、94条2項の『第三者』にあたるかどうかが本肢で問われているのは、竹中さんになりますよね。
そうね。
結論から言うと、この場合のナカちゃんは94条2項にいう『第三者』には該当しないわ。

こうして図にしてみるとワカリやすいと思うんだけれど、ナカちゃんは、最初っから居るわけよね。
最初に、ナカちゃんとサルとの間で、土地の賃貸借契約があって・・・。
その後に、サルとつかさちゃんとの間で、その借りた土地の上に建てられたサル所有の建物が、つかさちゃんに仮装譲渡された、という時系列になっているわけよね。

94条2項にいう『第三者』とは、『虚偽表示の当事者およびその包括承継人以外の者であって、虚偽表示の外形について新たな独立の法律上の利害関係を有するに至った者』をいうわけよね。

となると、最初っから居たナカちゃんは、仮装譲渡された建物という虚偽の外観について、その虚偽の外観を信じて、新たに取引関係に入ったわけではないってことがワカルわよね。

つまり「新たに」取引関係に入ったわけではないナカちゃんは、94条2項にいう『第三者』には該当しないって理解になるわ。
（同旨判例　最判昭和38年11月28日）
ふむふむ。
成程ね。まぁ、物事には順序ってもんがあるからね。
肢の事案がナニ言っているのか、今一ピンと来なかったんだけれど、こうして図にしてみると、ワカリヤスイね。
そっかぁ。
図を書いてみるとワカリヤスイね！
うんうん。
そうよね。
あの時の勉強会（本編）での私は、この事案についての説明を間違えていたのよね。
ちょっと問題の事案を読み違えていたって反省しているわ。
こうして図に落とし込んで検討すべきだったかもね。
まぁ、反省してんのなら、いいってことだお。
ナニ目線で言ってくれてんのよ！

さて。
最後に「オ」の場合よね。

「オ」は『土地の仮装譲受人から当該土地の建物を賃借した者』よね。

この「オ」については、さっきの法律上の利害関係者についての３つの場合の

①物権取得者
②債権者
③虚偽表示の目的物たる土地上の建物の賃借人

の③虚偽表示の目的物たる土地上の建物の賃借人を、どのように考えるべきか、ということになるわ。

この③虚偽表示の目的物たる土地上の建物の賃借人が94条2項にいう『第三者』にあたるか否か、については学説にも争いがあるのよね。

学説は、94条2項の『第三者』への肯否で、次の２説に分かれているわ。
①第三者否定説
②第三者肯定説
の２説ね。

先ずは①第三者否定説からね。
同説によれば、虚偽表示の目的物は土地であり、それとは別個の財産である建物を賃借しても、虚偽表示の効果につき法律上の利害関係を有するには至ったとはいえない、とする考えから、虚偽表示の目的物たる土地上の建物の賃借人は、94条2項にいう『第三者』にあたらない、とするわ。
理由は述べられていないものの、判例も、このような建物の賃借人は『第三者』にあたらない、としているわね（最判昭和57年6月8日）。

次に②第三者肯定説ね。
この考え方に立てば、虚偽表示の目的物たる土地上の建物の賃借人は、94条2項にいう『第三者』として保護される、ということとなるわ。
この考え方を説明する前に、ワカリやすく、この問題を考えるために、ちょっと下の図を見てもらいましょうか。
「オ」の事案は
『土地の仮装譲受人から当該土地の建物を賃借した者』だったわね。

上の図でいうと、ナカちゃんということになるわ。

サルは、つかさちゃんから、土地を仮装譲渡されて、その仮装譲渡された土地上に、建物を建てて、その建物を、ナカちゃんに賃貸しているわけよね。

つまり、三者の法律関係は、下の図のようになるわ。
サルは、土地の所有者として、その土地の上に建物を建てて、その建物の賃貸人として、ナカちゃんに土地上の建物を貸しているってことよね。

ところが、その後、次のようになってしまうわけ。
つかさちゃんとサルとの間の土地の譲渡は、仮装譲渡・・・。
つまり、つかさちゃんとサルとの土地の譲渡は
『相手方と通じてした虚偽の意思表示』
であることから94条1項により無効となるわ。

94条1項によって無効とされた結果、土地の所有権は、元所有者である、つかさちゃんの元に戻ることとなるわけよね。
サルが土地の所有権を失うことになれば、建物の賃貸人であるナカちゃんは、建物を利用することができなくなってしまうわけよね。
（ナカちゃんは、土地所有権者である、つかさちゃんからの建物収去、土地明渡請求に応じなければならないことになる）

学説の②第三者肯定説は、このような立場にある賃借人（事案のナカちゃん）は、土地に関する虚偽表示の効果について、法律上の利害関係がある、と考えて、94条2項によって保護されるべきである、とするわ。
私も、学説にいう第三者肯定説が、妥当だと思うです！
どうして判例は私のような賃借人を、保護してくれないんですか！
下の図と比較して、考えてみると、よりワカルんじゃないかしら。
もし、ナカちゃんがサルから土地を買った・・・
というのであれば、ナカちゃんは、文句なく94条2項によって保護されるはずよね。

でも、本件事案で仮装譲渡された目的物は土地よね。
そして、ナカちゃんがサルから借りた目的物は、サルが、その仮装譲渡された土地の上に勝手に作った建物よね。

ここで、94条2項の趣旨である外観法理について、今一度考えてみて欲しいんだけれど・・・。

外観法理の３要件は
①虚偽の外観
②（真の権利者の）外観作出の帰責性
③相手方の信頼
の３要件だったわよね。

この３要件を、一つ一つ見ていくと・・・。

①虚偽の外観
つまり、ナカちゃんが借りた土地上の建物という虚偽の外観は、サルが勝手に建てた建物よね。

②（真の権利者の）外観作出の帰責性
この点についても、土地上の建物は、サルが勝手に建てたものである以上、確かに、建物の建つ土地についての帰責性は認められるものの、建物についてまで帰責性があるのか、となると厳しいところよね。

③相手方の信頼
まぁ、この点については認められる・・・ということになるとは思うけれど。

となると、つかさちゃんは虚偽の外観への関与が弱い、といえるわ。
外国のように、土地と建物とが同じ不動産であれば、話も違うことになるとは思うけれど、我が国においては、土地と建物とは、あくまで別個の不動産として扱われるわ。
そうである以上、虚偽表示の目的物が土地である以上、それとは別個の不動産である建物についてまで、虚偽表示の責任を真の権利者に負わせることは妥当ではない、という価値判断から判例は、虚偽表示の目的物の土地上の建物の賃借人については、法律上の利害関係がない、としているんでしょうね。 
やっぱり納得いかないです！
もっと、実質面を見て欲しいですっ！
どうして、虚偽表示したような人のせいで、私が迷惑を受けないといけないですか！
そうね、個人的には、私もナカちゃんのように考えるところかしらね。

ただ問題は、あくまでも『判例の趣旨に照らし』と問うている以上、どのように考えるのか、ということとは別個に判例は抑えておいて欲しいんだけれどね。

でも、ナカちゃんのいうように、事案をより実質的に考えれば、賃借人を94条2項にいう『第三者』として保護する、という結論が妥当かなぁ、とも思えるところよね。
論文で問われたならば、判例がある以上、判例の趣旨を述べた上で、94条2項の制度趣旨である外観法理から、真の権利者の帰責性を評価して、自説を展開って感じになるのかしらね。 
・・・あたしは、マンドクせぇのは嫌いだから、判例でいいお。
あんたは散々充電したって言うのに、相変わらずよねぇ。
オネーちゃん、家でゴロゴロしてただけだから・・・。
アレは充電っていうより、漏電って感じだったよぉ。
夜遅くまで、ガチャガチャしてたから、チイは早く寝てくれないかなぁって毎晩思っていたもん。
毎晩、眠れない夜を過ごしていたんだお。
・・・ソレは、お昼までグーグー寝ていたからだよぉ。
あんなに寝てばっかりだったら、夜眠れないのは当たり前だよぉ。
※　掲示板でのジョンさんから御指摘を受けて、丁寧な検討を心掛けてみました。
　　択一としては、検討にありますように「イ」と「オ」の肢を切れなくても影響がないわけですが、せっかくの機会ということで検討してみました。
　御指摘のお陰で、アホの管理人としても深い理解が得られたように思えます、ありがとうございました。
　またお気付きの点ありましたら、御気軽に御願い出来れば幸いです。

　大学が学祭で休講措置でしたので、騒々しくって家で、まったりしていたので久し振りの更新を試みることにしました。ジョンさんからの有難い御指摘を長らく放置していましたことを御詫び致します。
　ただ、掲示板でも述べましたように、今回の更新は気分転換ってことで、更新再開は掲示板のカウンターが8888のキリ番通過をもって・・・ということにさせて下さい。
　ジョンさんへの御礼は、こちらのページの検討と併せての民法物権法のダブル更新をもって返させて下さい。

　掲示板の書込みはサイト更新の原動力ってことで、ＲＯＭなんて寂しいこと言われずに、掲示板を覗かれた際には是非一言残していって下さると、とっても嬉しいです！
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　アホの管理人（2015．10．30）

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